期待为依法治理二选一提供理论突破

2021-03-15 13:38:01 eNet&Ciweek/姜奇平

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当前,理论创新严重滞后,已影响到处理二选一问题的依法行政条件。依法律处理二选一,同其他方式相比,难度明显更大。这是因为,当前,《反

当前,理论创新严重滞后,已影响到处理二选一问题的依法行政条件。

依法律处理二选一,同其他方式相比,难度明显更大。这是因为,当前,《反垄断法》的法理基础,以及作为法理先提的经济学基础,都需要随实践进行创新。要想为解决实际问题提供可经历史考验的保障,需要理论有实质性突破。

《反垄断法》被认为属于竞争法的范围,针对的行为是商品交换;所要维护的竞争秩序,属于市场规则的范围。然而,二选一行为是个复合现象。用《反垄断法》规范二选一行为,遇到两个超过边界的问题,第一,二选一,除了商品交换,还存在要素交换(如流量、关系链、品牌等);第二,二选一除了涉及市场规则,还涉及产权规则。在法律体系健全完善之前,《反垄断法》单从规制二选一行为这个用项上看,其理论基础,需要进行以下拓展,才能对准焦距。或者说,现有理论有以下不足,需要创新突破。

第一,市场范围要扩大。如果从扩展市场定义角度看,作为市场行为的交换,要拓展为交易。新制度经济学的一支(合约经济学)将市场行为与企业行为,统称交易。将后者作为合约交易或产权交易。为此,需要将交易的产权规则,补充进竞争法。

用于二选一,需要明确平台企业与应用企业构成的共同体,有市场与企业两方面特征,市场特征表现为双边市场,适用于商品交换;企业特征是企业与企业间合约交易关系。合约交易在此案中的实际内容是,平台一次性固定资产投资虚拟店铺这种数字化生产资料,应用企业通过有偿共享,多次复用这种数字化生产资料。交易的对象是生产资料的使用权,结算方式是按使用效果适当收费。具体到二选一中,是入驻服务费。二选一争的是,应用企业跑到别的平台,少交了这笔费用。应该不应该,可以不可以。

这里,平台理论遇到第一个实质性突破点。传统平台理论只有两边市场理论,涉及的交易只是商品交换,收取费用只是交易佣金;现在要拓展为,除了商品交换,交易佣金外,增加产权产换,生产资料使用费。现有《反垄断法》完全没有聚焦到产权交易,生产资料使用费这个涉及产权保护的焦点上来。

第二,要扩展组织边界。进一步要求理论创新突破的问题来了,什么叫生产资料使用费?这是作为《反垄断法》经济学基础的芝加哥学派的理论盲区,也是现代产权制度、现代企业制度(专用性资产的产权交易制度)的盲区。涉及生产资料使用权的产权保护问题。

这就涉及《反垄断法》的最大盲区,也是芝加哥学派的思维极限了。这就是,互联网平台企业与应用企业到底算什么组织结构与产业组织结构。芝加哥学派的相关市场概念,是把拥有权(ownership)作为反垄断中判断效率的边界(同一个老板在同一个产权结构中);而互联网实际存在的,是把使用权作为效率边界(不同老板在同一个产权结构中)。而发改委文件要求的,恰恰是按使用(效果)收费,而非按拥有收费。二选一之争的标的是通用性资产的收益权(沉淀成本回报),而非仅仅是商品交换的平等权利。这一下就看出标的错位了。这是相关市场作用在此案中难以厘清的症结所在。

怎么解决,让我们拭目以待,看理论如何创新与突破,能够达到解决实际问题的程度。否则,这次把葫芦按下去,下次又会浮起瓢。

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