当前怎样妥善处理二选一问题

2021-03-15 13:36:38 eNet&Ciweek/姜奇平

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中央经济工作会议提出强化反垄断与防止资本无序扩张的重要任务。二选一是首当其冲要解决的问题。如何处理二选一问题,既达到工作要求,又经...

中央经济工作会议提出强化反垄断与防止资本无序扩张的重要任务。二选一是首当其冲要解决的问题。如何处理二选一问题,既达到工作要求,又经得起历史检验,在此谈一点不成熟的看法,供大家参考。

当前处理二选一问题,有三种模式可供选择,一是“行为对行为”模式,二是“规则对行为”模式,三是“法律对行为”模式,实现起来,有不同的条件要求。个人认为,当前的条件,更适合行为对行为模式,即以行政处罚这种行政行为,处理企业市场失序行为。要达到第二种模式处理水平,需要平衡市场监管与产权保护两种规则的关系,政策性较强,在时间紧迫情况下,需要部门高水平协同才能完成。一定实施,应控制范围,避免顾此失彼。要达到第三种模式的处理水平,即类似通过处理具体案例树立甚至改变权威的法律标准,目前条件不完全成熟,一定实施,要注意避免后遗症。

一、现阶段判断二选一是非的难点在哪里:“市场-企业”交易二重性

现阶段判断二选一是非的难点,在于认定交易性质。即判断二选一属于市场交易,还是产权交易(企业交易)。或者说,问题应归类在市场这个层面,还是资本这个层面加以认识。造成困难的原因在于,平台既具有市场特征,也具有企业特征。其交易具有“市场-企业”交易二重性。是带来认识不一致的根源。

平台企业与应用企业各执一辞。应用企业认为不应二选一,背后逻辑是认为双方关系是市场交易关系,二选一是在排除竞争,市场规则应对竞争者一视同仁;潜台词中含有否认双方之间存在企业交易(产权合约交易)之意,即,应用企业不承认平台企业对自己有资产性质投入(包括关系链、流量、品牌、管理等)及相应约束。不承认平台与应用企业之间一对一的产权合约,应用企业不需要遵守对平台“从一而终”的契约。而平台企业认为二选一是正常行为,背后逻辑是认为双方关系不是市场交易关系,还包含产权合约交易。产权合约含有资产利用上的排他性约定,对此产权主体与非产权主体不可能一视同仁。产权规则与市场规则不同在于一视同仁的尺度应是资本(有投入则有约束,无投入则无约束)。

作为中立于平台企业与应用企业的监管方,需要判断的,则是二选一主要适用市场监管,还是产权保护,或必须将二者结合起来进行规制。

在来不及“让子弹飞一会儿”的条件下,一眼看上去,二选一是一个典型的市场交易行为。但从前沿观点看,会发现出现了新情况。市场交易是等价交换,而二选一中却出现了企业交易(合约交易)特有的资本产权保护问题。平台企业之所以喊冤,无非是认为自己对应用企业有所投入,而且是资产性质的投入,如果不进行二选一,建立资产的排他性,则资本投入难得回报,会存在经典的搭便车问题。对平台企业的这种认识,要给予正面回应,不能无视。

二、规则冲突:市场与产权“二选一” 

采用“规则对行为”治理模式,要求市场规则与产权规则同样成熟,而目前的问题是市场监管规则相对成熟,而产权规则完全跟不上实践发展,还在建立之中。

如果规则明确,产权清晰,可以援引两个产权规则,辅助市场规则判定二选一为不正当竞争行为,或限制竞争行为。

第一个规则,是内部财产(私人资本)的外部性判定规则。所涉及的可能产生外部性的生产要素,在本案中包括资本与管理。如果平台企业在这两个方面对应用企业有所投入,规则可以避免外部性。以苹果商店的规则为例。苹果商店的规则就属于二选一型的,生产资料(平台与开发工具)的使用者(APPs)只能在苹果指定渠道经营,如果另有其它平台或渠道支付(如打赏),可随时下架。其制度经济含义是,通过建立控制渠道和支付,明晰产权。这就属于正常商业模式,而非不正当竞争。

第二个规则,是关系资产(社会资本)的外部性规则,所涉及的要素,包括社会资本,生态品牌、关系链、流量等。这些都需要建立数据生产要素交易规则来明确其产权地位。以生态品牌为例,它是平台企业与应用企业共同创造的财产。以实体类比,二选一问题相当于,万达广场与新进驻品牌商同为一个生态,后者借平台提供的流量与先进驻品牌(通常是国际一线名牌),增进了自有品牌价值。一旦这个品牌到其它卖场经营时,其品牌收入,是否与万达广场有关。建立关系资产外部性处理规则,可以保护品牌的利益相关方的产权不受外部性损失。为此,可以要求品牌商在跨平台经营时保持品牌的定位区隔。一般渠道处理网上网下商品窜货,经常采用这类办法,例如要求窜货商品改个名子,或添加区别属性。这是把渠道当作资产,进行产权保护的例子。

如果这两条规则已经建立并可以发挥判定作用,平台再实行二选一,则可以径直归入不正常竞争行为,或限制竞争行为。因为二选一唯一可能合理的原因,就在于产权保护,如果经产权规则判定,不存在资产被搭便车问题(包括私人资本与社会资本两方面的外部性损失),就可以归入市场交易规则适用范围。平台企业不能再借口说,我投入了,难以收回,或难以分清,因而要求允许二选一。但如果这两条规则没有建立起来,可归于数据要素市场发育不完善,平台企业有权把二选一作为一种救济措施,用于预防性的产权保护。应用企业出于搭便车的意图而反对二选一,反而应认定无效。

这两方面规则,当前都没有建立起来,更不要提完善。它们属于下一步“构建更加完善的要素市场化配置体制机制”“加快培育数据要素市场”的任务。在规则条件不完善时,处理二选一,可以采用“行为对行为”模式处理,由市场监管部门进行行政处罚,一是判定出现市场失灵(例如出现资本无序扩张),因此有必要进行行政干预;二是对现有行为做出两个事实证定,一方面平台私人资本与社会资本均没有被搭便车,二是应用企业没有搭便车的故意。好处是保持一种灵活性,以后未必援引此判例,因为事实认定难以完全相同。

在时间充裕情况下,市场监管部门按理应与企业(产业)主管部门在一点上进行协调。这一点就是,依产权保护规则,当把数据作为新型生产要素,并依数据性质确定产权性质,是否需要,以及如何保护平台企业数据产权。现在国家的政策是要“加快培育数据要素市场”,其中包括相关确权与规则。在市场培育阶段,与数据资产对应的产权规则还没来得及完善,这时谈市场规则与产权规则的协调,就会存在时代局限性。

这不是没有针对性的。从政策走向看,未来产权规则很可能是推进所有权与使用权两权分离,按市场化原则、商业化方式有偿共享数据资产。落到二选一,就会变成:认同平台企业对应用企业进行的投入(如流量、关键链共享、品牌共建、管理提升)是固定资产投资意义上的生产资料分享,可以按生产资料的使用效果(即赢了或亏了)收费。反过来看,如果市场规则与之不协调,鼓励应用企业在分享了平台资产使用权后,不按使用效果交费,或令使用效果不再具有规则保护的财务可监控性(例如,应用企业说,我的实际生意,说不清是哪个平台企业打的广告起了作用,或与平台提供的其他基础服务无关)。从平台企业方面来讲,关系数据资源(流量)是不是我的资产,给你用是不是要分清使用边界,等等一系列产权保护就会随之出现。

希望在近于“严打”的背景下处理二选一问题能够经受住历史考验,既解决好市场一时失序的问题,又不致于动摇和伤害平台与生态发展的产权根基,保持住中国互联网平台取得的难得且来之不易的国际竞争力。这既是挑战,也是机遇。机遇在于,处理得好,会走出一条中国自己的路。同时为解决同类问题(如软件园、孵化器普遍被搭便车)提供思路借鉴。

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