限定交易行为的学理与法理

2019-12-10 16:04:23 eNet&Ciweek/姜奇平

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限定交易行为(exclusive dealing ),俗称“二选一”问题,是当前互联网热点之一。围绕“双十一”促销,“二选一”问题再度成为舆论焦点。...

限定交易行为(exclusive dealing ),俗称“二选一”问题,是当前互联网热点之一。围绕“双十一”促销,“二选一”问题再度成为舆论焦点。这个问题非常复杂,其中是非并不像舆论甚至个别官员表态所显示的那般分明。限定交易行为是滥用市场支配地位的一种典型形式,但在国际反垄断实践中,它的认定要受合理原则(或称“正当理由规则”)的限制。这是使问题复杂化的原因。也就是说如果有正当理由,二选一完全是可以的。这是许多人头脑中的知识空白点。

本文试图从经济学学理与反垄断法理两个方面,谈谈限定交易行为与正当理由之间的关系。帮助大家跳出情绪化的议论与商业公关诱导,看清这个问题。

限定交易行为最初针对的是市场,所说交易是市场交易,二选一往往违法。但新制度经济学派将交易扩大到企业。视为一种有交易费用的产权交易,这时二选一可能合法。在互联网平台经济条件下,组织形式发生了变化,从市场变成了具有企业行为特征的网络。

产权本质上就有限制交易这一面,它是由企业内部交易替代企业外部交易(即市场交易)的组织形式。当企业内部交易的成本小于市场交易时,企业替代市场;当内部交易的成本大于市场时,市场替代企业。内部交易的本质,就是限制市场交易。

二选一是市场交易,还是企业交易?不搞清这个重大问题,一切讨论都会离题。为此先要弄清,互联网平台是市场,还是企业。

举个例子,一个没有单位的民工(比喻网商),在市场上自主选择工作,找哪个单位(比喻平台企业),不受限制;但一个企业在职员工,能不能到市场上或其他企业找第二份、第三份工作(比如京东、拼多多),完全要看单位(比如淘宝)的内部交易规则,允许兼职,则不受限制;不允许兼职,则受到限制,不能把后者称为反垄断法上的限制交易行为。在双十一中,商家与平台的在二选一问题上的关系,完全取决于是市场交易关系,还是企业交易关系,如果是前者,二选一显然违法;如果是后者,二选一显然正常合理。

互联网上的商家与平台,到底算哪种关系?

这种关系,既不是典型的市场(组织)关系,也不是典型的企业(组织)关系,而是一种新型的,称为“网络”的组织关系。这是本文提供的一个新知识点。

在这个问题上,绝大多数专家都会有很深的盲区。他如果不读书还好一点,读书多了以后, 会误以为互联网平台是市场,即所谓“双边市场”。Rochet和Tirole把平台定义为双边市场,认为:在双边市场中,除了价格水平(平台两边的价格之和)之外,价格结构也同样会影响两边用户之间的交易量。

梯若尔等人的平台理论,是互联网平台兴起之前提出的,说的其实根本不是互联网平台。梯若尔说的平台,是市场;而互联网平台,是企业(即平台企业)。二选一的逻辑在这一点上,一下就乱套了,因为搞不清楚是内部交易,还是外部交易。

其实,区别很明显。梯若尔说的平台,是市场交换概念,平台是交易的媒婆,收的是佣金,适用规则是典型的外部交易规则,特点是等价交换。互联网平台却近于企业资本概念,平台是企业,获得的是利润(佣金不是主要的),规则是内部交易规则,特点是等价交换的反面——本金基础上生息。二者的不同,是商品与资本的不同。

但是,互联网平台与企业,又有不同之处。不同在于组织边界。企业的组织边界是资本的拥有权(ownership),通俗说,同一组织之内是同一老板;网络的组织边界是资本的使用权,通俗说,同一组织之内不是同一老板;分大老板(平台企业,其资本为网络的固定成本投入)与小老板(如网商企业,其资本为网络的可变成本投入),它们凭借资本使用权上的共同利益,以租用、借用形式,缔约成文或不成文的产权合约(含责、权、利三方面)。而梯若尔说的平台,不存在这种产权合约(内部交易规则)。

互联网上的二选一,除了考虑反垄断法所依据的外部交易规则(市场规则),还应考虑经济学中企业理论的内部交易规则(产权规则)。这是互联网上“二选一”的特殊性所在。

还是拿员工(喻网商)从企业(喻平台)中跳槽来比喻。在内部交易规则(产权规则)中,企业将自身的资本(如带有流量的虚拟店铺与柜台)作为固定成本,均摊给员工使用,使用权合约要求员工以租金来回报,否则企业就会被搭便车。因为他们之间已不是交换关系(市场关系),而是产权关系(企业关系)。这时,“员工”(比如,三只松鼠或韩后)如果想跳槽(比如跳到拼多多),可以不可以呢?除非一种情况 ,大老板(如淘宝)允许。否则,三只松鼠或韩后必须声明“未在拼多多开设官方旗舰店”。这就好比,一位在职教授向学院声明,我没有在外兼职。或经销营向总代理声明:我没有窜货。

至于允许不允许限定交易行为(是否同意网商“兼职”),这属于行规问题。没有非黑即白的道理。就像有的单位允许兼职,有的单位不允许兼职。不能说哪个对,哪个不对。必须大家坐下来商量。最好能找到一种共识,既能保护平台企业的产权,又有利于开放合作,实现共赢。其实二选一矛盾可以用品牌差异化从根本上解决,深层矛盾是由大家拒绝从传统中国制造向中国创造方向升级而造成。

从反垄断法的法理上说,被舆论与个别官员漏算或选择性遗忘的合理原则的思想,早在18世纪时的英国便己产生,随着美国《谢尔曼法》的颁布及司法实践而正式确立,与“本身违法原则”,并列为两大原则。

值得注意的是,当前舆论与个别官员不是一般地而是系统地向公众隐瞒了以下法律信息:

我国《反垄断法》第17条第1款规定禁止滥用市场支配地位的行为,在限定交易行为条款上冠以“没有正当理由”的前提。国家工商行政管理总局《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》第5条对《反垄断法》的规定予以补充说明中,也加了“没有正当理由”这个前提,并在规定中指出,经营者可以陈述其行为的合理理由。国家发展改革委员会在认定限定交易行为时,同样要求分析该经营者是否具有正当理由。

有意无意隐瞒上述重要信息,会导致老百姓认为二选一天然违法,进而产生偏激情绪,落入某些商家操纵舆论的公关策略陷阱。二选一是否违法,应由法律确定。可以解释法律,但不可以干扰法律。

为平衡舆论,这里简要介绍一下关于正当理由的信息。合理原则在国际上由奠定反垄断法基础的芝加哥学派提出,认为二选一合理合法。在国内,由北京大学肖江平首先研究(称为“正当理由”),杨文明、徐丽枝、侯珊珊、宣潇然、陈政豪等众多学者亦曾专题研究。比如,肖江平教授认为,滥用市场支配地位的正当理由包括:效率上的正当性、公平上的正当性及竞争促进上的正当性三个方面。 

其中,防止搭便车,是二选一的最重要的正当理由。这是指,买方(网商)的经济力量有限,需要卖方(平台方)为之提供相应的经营条件,如经营场所,但卖方往往会对买方施加不得竞争义务,要求买方不得在这些场所经营其他卖方的竞争性产品(例如只许卖百事,不许卖可口可乐)。专业分析认为,“一般说来这种限制是可以允许的,否则卖方将没有动力作出这笔投资”,“这一限制本身并没有使竞争条件恶化”。以上这些观点供参考。总之,兼听则明。

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