相关企业专家关于知识产权方面的建议

2018-09-20 18:15:23 eNet&Ciweek

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​要成为世界上知识产权专利的高地,必须有待长期可持续积累。如果没有对知识产权的有力保护,没有对专利的有力保障,就没有那么多聪明人去创造知识产权,没有人愿意去发明专利。保护、保障和鼓励的目的,是创造积极性、为创造力保驾护航。整体上要有创新,在国际上要有综合竞争力,也须基于此。

要成为世界上知识产权专利的高地,必须有待长期可持续积累。如果没有对知识产权的有力保护,没有对专利的有力保障,就没有那么多聪明人去创造知识产权,没有人愿意去发明专利。保护、保障和鼓励的目的,是创造积极性、为创造力保驾护航。整体上要有创新,在国际上要有综合竞争力,也须基于此。

一场银河联动与腾讯就“一种二维码与标识的合成系统及方法”的知识产权专利纷争横跨数年,余音未能了。为什么?全球专利大战风起云涌,如何找寻技术保护与商业创新的平衡点?

以下,就相关问题,除了腾讯就此事的发言人此次未找到外,对话了代表发明方的银河联动信息技术(北京)有限公司创始人沈维先生(以下简称“沈”)、代表知识产权服务企业界的北京知呱呱科技服务有限公司总裁严长春先生(以下简称“严”)、代表专业律师行业的北京市冠衡律师事务所田奕彤律师(以下简称“田”)。不同代表性方面的观点,或可为知识产权价值链、为各行业企业在维权攻防战中理智应对不正当竞争提供参考。

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一、银河联动信息技术(北京)有限公司

问:日本发明的QR码(二维码),在中国是否有申请专利授权?银河联动在日本的该项技术基础上改造创新,是否需要向电装公司缴纳专利费?

沈:QR码是日本电装波动公司发明,为了成为ISO标准,它将码型专利公开使用了,不需要专利授权。银河联动不需要向电装波动缴纳专利费。

问:资料显示,“日本有两项相似专利在994号专利之后被授权,另有一组日本专利已经被授权并已进入中国实审阶段”,如果日本方面申请成功的话,对中国相关产业有什么影响?“一种二维码与标识的合成系统及方法”是否能够狙击日本的这两项专利?

沈:在中国进入实审的那组日本专利很有价值(电装波动的专利),其部分技术是在银河联动994号专利基础上的创新,涉及二维码安全认证,指纹、人脸与二维码的结合等等方面。如果994号专利有效,将对这组专利未来在中国的实施形成狙击,这组专利绕不过994号专利。

问:当前我国中小企业所面临的知识产权市场现状是什么样的?存在哪些瓶颈亟待解决?

沈:知识产权保护不能仅停留在领导讲话和文件上,更要贯彻在整个行政和司法过程中,首先是公开、公正。我们的专利律师调取了2011年以来腾讯被诉专利侵权的所有12起案件信息,腾讯一个没输过,12:0。就是你掷硬币12次,全部是同一面,这个概率是万分之二。不知道什么时候能打破腾讯这个零封对手的记录。另外,大公司要尊重创新,尤其是中小企业的创新,他们往往是产业发展的先锋力量。大公司无疑拥有更多资源,但有些事情是不能做的,尤其不能利用资源打压中小企业创新,更不能影响司法。

二、北京知呱呱科技服务有限公司

问:如何界定专利的新颖性和创造性?

严:关于专利的新颖性和创造性,我国《专利法》以及《专利审查指南》中都有明确规定。新颖性,是指该发明或者实用新型不属于现有技术;也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请,并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。创造性,是指与现有技术相比,该发明具有突出的实质性特点和显著的进步,该实用新型具有实质性特点和进步。专利法所称现有技术,是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。通俗的讲,新颖性是判断这个发明创造与现有技术相比有没有区别,是不是新的;而创造性是在具备新颖性的基础上,再去判断这个发明创造是否比现有技术有进步。

问:二维码在您所服务的企业中应用范围如何?它在国际市场大环境下的应用前景怎样?

严:二维码在知呱呱所服务的企业中应用范围很广,很多企业都将二维码作为企业信息传递、社交联络、企业管理、市场营销的一个重要手段,我们知呱呱也不例外。

事实上,二维码在中国的产业规模非常庞大。根据最新的统计数据表明,中国手机上网人数7.53亿人,而这一批人也基本等同于二维码个人用户;而且据数据统计,2017年我国移动支付中使用二维码付款达到5000亿次,我国移动支付在使用频率和付款金额上都遥遥领先,据业内人士预测,未来中国二维码产业规模有望达到万亿级别。

随着二维码在中国市场的快速发展,也带动了海外市场的发展,目前微信支付、支付宝以及银联二维码支付都在海外市场积极圈地,并且将业务从服务到访中国游客,转型为服务境外本地消费者;此外,海外各国在看到以二维码为基础的移动支付所带来的巨大便利后,也纷纷在本国进行效仿,整体来说,二维码的国际市场也将越来越大。

问:全球巨头企业都在加紧这一领域的专利布局,我国二维码申报专利的现状如何?呈现怎样的发展趋势?

严:虽然我国已经是二维码应用大国,但在二维码的专利技术方面,我们还处于“劣势”。全球最早的二维码技术雏形由美国的Intermac公司在上世纪80年代末提出,后经美国的Symbol technologies和日本的Denso等多家公司持续改进完成。全球第一件二维码专利申请产生于1989年,随后申请量逐年缓慢增加,随着2002-2003年日本和韩国二维码的商业应用,申请量在2004年到了一个峰值,高达300多件。随着2007年移动互联网时代的到来,二维码技术快速发展,专利申请量也迅速增长,并于2013年达到峰值700多件。其中,日本的Denso、Canon等公司的专利申请量具有明显的优势。

我国二维码发展相对较晚,2007年以前每年的专利申请量都是个位数,随着移动互联网时代的到来,中国企业的二维码专利申请量突飞猛进,并在2013年达到了500多件,占到全球申请量的70%以上,其中腾讯和百度申请量最多。随着二维码应用在中国的进一步普及,中国企业在二维码技术上的专利申请有望赶超日本企业。

问:就我国二维码申报专利现状而言,在该领域的国际市场竞争中存在哪些优势与劣势?

严:我国对二维码的研究虽然起步较晚,但是由于微信、支付宝等移动终端应用的普及,中国的二维码研究也非常火热。经过10多年的发展,我国已在汉信码、图形二维码、文本二维码和安全二维码领域拥有一定数量的自主知识产权,这些专利技术与跨国巨头的专利技术之间形成了相互交织的格局,其中部分专利还构成了国外专利技术的前置专利,这在一定意义上建构起了与跨国巨头专利谈判的话语权。

然而,与日本、美国等二维码主要原创国相比,我们仍存在一定差距,尤其是日本,作为QR码的发源地,日本拥有多项二维码核心编码技术的专利,并且日本Denso公司正在将二维码技术与人脸识别、全息识别、指纹识别、印章识别、签字识别结合起来进行专利布局,这就意味着,后来的企业不仅在二维码支付方面受其掣肘,而且在电子签名、物联网等多个领域都会面临相关专利的限制。

问:中央三令五申强调重视知识产权大方针,对中小型企业知识产权保护有何现实意义?

严:我们国家提出知识产权强国战略,对中小型企业知识产权保护来说,意义重大。

一方面,给中小企业指明了一条通过知识产权保护其技术创新,维护其市场份额的道路。对于中小企业而言,尤其是科技型中小企业,技术是他们的核心,是他们赖以生存和发展的基础。国家加强知识产权的保护,是给中小企业提供了一个公平的平台,这个平台保护每一个原创者的利益与地位,使其能够与大企业进行抗衡和竞争,从而在综合实力不如大企业的情况下获得发展甚至逆袭的机会。

另一方面,给中小企业开展知识产权保护提供必要的政策指引、资金扶持、专业咨询服务。国家对知识产权的重视以及出台的一系列知识产权政策,提高了中小企业知识产权保护意识,让他们意识到了知识产权的重要性;同时通过国家的各种知识产权政策资助、补贴与奖励,也提高了中小企业知识产权保护的积极性;此外,还通过打造公共服务平台为中小企业提供知识产权保护所必需的专业咨询服务。

问:谈谈您了解的国外知名知识产权案例,与国内案例相比有何异同?

严:国外知名知识产权案例很多,比如HTC与苹果的专利案件,三星和苹果的世纪大战等。在智能手机如日中天的时候,HTC曾经占据20%的市场份额,而苹果起诉 HTC 专利侵权,被ITC 宣布 HTC 侵权,拒绝HTC在美国售卖,从而导致HTC江河日下。而苹果三星的专利纠纷持续了7年,三星因故意侵犯苹果公司多项专利被判赔付10.51亿美元,最后美国陪审团重新审理此案,将赔付金额改为5.386亿美元。国内的知识产权案例,比如王老吉和加多宝商标及商品包装纠纷案,侵害“庆丰”商标案,“非诚勿扰”商标侵权案,等等。

当前国内外知识产权诉讼还存在许多差异,这些差异主要体现在以下几个方面:

首先,知识产权诉讼的主体有所差异。海外的专利诉讼案件中,尤其在美国,NPE作为诉讼主体占了较高的比重,而中国当前仍然是以实施专利技术的企业法人为主。近年来,随着专利诉讼判赔额的增长,NPE在国内也有增长的趋势。

其次,知识产权诉讼的对象也不尽相同。目前国内的知识产权侵权案件中多数是集中在著作权、商标权领域,专利权侵权案件中外观侵权占比超过一半,发明专利占比较小。

第三,诉讼程序上也存在明显的差异。除了正常的专利诉讼外,美国还可以进行337调查迅速打击竞争对手。美国的司法程序中还包含Discovery程序,而Discovery程序在大陆法系的法律传统中并不常见,即便现在中国的诉讼中,由法院主持的证据交换程序也远远不能和美国的Disvoery程序相提并论。

第四,与国内案例相比,国外知识产权案例的判额较高,以三星和苹果为例,重新审理之前的判陪额高达10.51亿美金,而国内法院在裁判赔偿金时的范围大致在几万到几十万,超过100万元的判决相对较少,不过近年来,有明显的增长趋势。

问:重视知识产权保护对我国对外贸易有何影响?

严:在经济全球化的背景下,国际贸易中的竞争很大一部分都是知识产权的竞争。当前我们经历一场规模巨大的中美贸易战,中美贸易大战的实质就是美国以窃取知识产权、强制要求技术转移为借口打压中国高新技术企业,尤其是中国制造2025所涉及的高科技领域。通过这场贸易战,我们不难发现有效的知识产权保护将对对外贸易所产生的积极影响。这种影响主要体现在两个层面:

首先,在国家层面,通过贸易战我们知道 知识产权已经成为国与国竞争中的一个有力武器,一方面,可以利用积极的知识产权保护构建起商业竞争壁垒,瓦解其他国家一些不切实际的指控,不给对方留一丝打压的空间;另一方面,我们也可以利用积极的知识产权保护所构建的知识产权优势,对其他国家进行合理反击。

其次,在企业层面,对知识产权保护的重视将大大降低我们对外贸易的经营风险,提升竞争力和话语权。这些年,越来越多的企业在产品出海前会针对性做一些FTO业务,以排查产品侵权的风险,避免因遭受知识产权诉讼而导致前期大量的产品生产成本损失;越来越多的企业在进行海外投资并购的过程中也会针对性的开展知识产权尽职调查,以全面准确评估对方的技术和知识产权实力,避免投资并购损失;同时,如果能够在全球范围内进行有效的知识产权布局,则将能够在海外市场占据有利地位,从而巩固产品的市场占有率,提升话语权。

三、北京市冠衡律师事务所

问:在腾讯和银河联动公司的这起案件中,控辩双方的争议焦点在哪些方面?

田:根据我所了解到的情况和接触到的证据,双方的争议焦点主要集中在以下几个方面:

首先,腾讯方面提出的对比文件3能否作为评价这个专利创造性的最接近的现有技术?所谓技术,是指在利用自然规律的基础上解决工业、农业等产业中的某一问题的系统知识。因此,任何一种知识要成为“技术”就必须能够解决问题而且可以实现。一种技术如果要作为最接近的现有技术去评价一项专利的创造性,该技术除具备公开性、时效性之外,也必须是一个完整的技术方案,应当能够解决技术问题而且具有可实现性。银河联动公司认为对比文件3的技术方案具有部分不可实现性,可实现部分的技术方案与这个专利差别很大,而且不具有商业应用价值,不宜作为评价这个专利的最接近的现有技术。同时,对比文件3的授权专利不仅权利要求大幅缩减,而且几经转手后在2011年就不在续费,也从侧面说明对比文件3 的商业应用价值很低。

其次,对比文件3和本专利之间存在哪些技术差别?技术差别是否足够大?第二个争议焦点是在第一个的基础之上。即便认为对比文件3能够作为评价本专利创造性的现有文件,那么对比文件3与本专利的区别又是什么?银河联动公司通过一系列实验提出对比文件3的可实现技术方案有两种:第一种是一维码之上的图片透明,另一种是一维码完全露出。据此,银河联动公司认为,这个专利与对比文件3虽然都存在调整图像的尺寸和位置等环节,但是其意义是不一样的,具有很大差别。

再次,就是这个专利的权利要求中使用了“重叠”这个词汇。“重叠”的含义到底是透明还是不透明?双方当时也有争议。在这个专利的说明书中,银河联动从未使用过“重叠”这个词汇,所有的表述都是“遮住”。银河联动公司据此认为,权利要求中“重叠”含义是“遮住”。

最后,就是关于本专利是否取得了商业成功和克服了技术偏见的问题。这也是判断专利是否具有创造性的标准之一。银河联动的这个专利技术是在2006年提出专利申请的,经过全面查找,在这个专利之前全世界都没有与此相关的二维码专利,在银河联动的专利(申请)之后大概近2年的时间,日本才出现了与该专利几乎完全一样的专利。直到目前,日本的很多专利其实与这个专利的核心技术也是一样的。而美国除了对比文件3之外,同时期并没有出现比此更复杂的专利。也就是说,这个专利银河比日本相同或相似的专利都早,比美国同时期的相似专利都要复杂。因此,银河联动公司认为这个专利克服了当时的技术偏见。同时,这个专利目前在社会上广泛应用,也是取得商业成功的重要标志。

问:中、美两国关于专利权的创造性审查标准是否有所不同?

田:各个国家关于创造性的审查标准都是有差别的。比如:我们国家对于发明专利的创造性的要求是同申请日以前已有的技术相比,该发明有突出的实质性特点和显著的进步。美国对于创造性则表述为非显而易见性,也就是说,如果申请专利的内容与已有的技术之间的差异非常小,对于所属领域普通技术人员而言是显而易见的,就不能授予专利。

需要说明的是,尽管在文字上的表述不同,但是其实中美两国在专利权的创造性审查方面的差距并没有想象中那么巨大。因为美国的专利制度起步比较早,我国的专利制度借鉴了很多美国的做法和经验,这一点在我们国家的《专利审查指南》已经有所体现了。

世界各国,包括美国的创造性标准也是在不断的发展和变化的。专利的创造性标准既与一个国家的科学技术发展水平有关,也与一个国家不同时期的发展战略有关。比如,较低的创造性标准,有助于企业更容易的获得专利,从而激励企业更加主动的加大创新投入,促进科技发展,提高知识产权数量。所以,一项发明在这个国家能够获得专利,换一个国家则未必;一项发明在这个时期能够获得专利,换一个时期则未必了。

问:我国知识产权保护现状,特别是中小企业,有哪些亟待解决的问题?

田:目前来看,我国中小企业的知识产权保护问题很多。

首先,很多中小企业对于知识产权的重视程度不够。比如,对于很多技术方案,中小企业不会主动考虑申请专利,而是首先考虑赚钱和生存,直到被侵权了之后,才想到要保护知识产权。此外,还有一些中小企业在专利布局上考虑不足,前期就已经把自己的技术方案公开了,导致发展到一定阶段后,之前自己公开的技术方案反而成为自己后续专利保护的绊脚石。

其次,很多中小企业不知选择何种方式保护知识产权。就拿保护技术方案来说,除了申请专利保护,还有商业秘密等保护方式。最典型的商业秘密保护案例就是可口可乐公司。130多年来,可口可乐公司未将“可口可乐配方”申请专利,而是将其作为“商业秘密”进行保护,这在商业上无疑是成功的。简单说,专利保护的优点是保护力度较大,缺点是有保护时间限制;商业秘密保护的优点是没有时间限制,保护范围广,缺点是一旦被公开或者反向破解,就可能被别人使用。具体采用何种方法,需要根据技术方案和企业的特点决定。但是,很多中小企业是既不申请专利,也不重视商业秘密保护,内部没有完整的商业秘密保护规章制度,管理上也混乱,一旦被侵权维权非常困难。

第三,很多中小企业缺乏维护自身权益的能力。知识产权的相关法律规定是个非常庞大和复杂的体系,一旦发生知识产权纠纷,往往是持久战,想要妥善解决,在时间、精力、金钱方面都需要不少的成本。很多中小企业经济实力弱,在经营方面压力已经很大了,这种持久战对他们而言是致命的拖累。因此,面对知识产权战,很多中小企业放弃了正面对抗,选择了和解或者合作,有的直接被大企业收购,有的甚至只能忍气吞声。

问:面对中小企业知识产权保护的劣势,是否可以通过修订律法改变现状?

田: 中小企业知识产权保护是很多国家都面临的共性问题。就目前情况而言,很难通过简单的修订几条法律来解决这一问题。毕竟法律程序是注重公平的,如果在法律规定方面过度倾向于中小企业,对大企业也是一种不公平。

中小企业的知识产权保护是一项系统的工程。近几年的全国两会上,有很多人大代表、政协委员提出了保护中小企业知识产权的提案或议案,涵盖了完善知识产权法律规定、健全知识产权保护机制、建立灵活的维权援助机制、加强对中小企业的服务、加大行政执法保护力度等多个方面。相信随着这些举措的落实,对中小企业的知识产权保护会越来越好。

问:您认为中小企业知识产权的保护有必要吗? 

田:中小企业是我国国民经济和社会发展的重要力量。促进中小企业发展,是保持国民经济平稳较快发展的重要基础。特别是在大众创业、万众创新的今天,中小企业由于创新意识和主动性强,已经成为了进行技术创新、开发新产品、申请新专利的主力军。从某种角度讲,我们国家知识产权战略的实现程度,与中小企业知识产权保护有着直接的联系。因此,中小企业知识产权的保护是十分必要的。

结语

用想象力,透过那些曾经被忽视的原因和过程。


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责任编辑/若冬

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